高云翔案｜高云翔有没有涉及轮奸？

2018年4月30日，我们发表了《独家 | 高云翔在悉尼究竟犯了什么事？》一文，5月1日又发表了《高云翔案|保释被拒的法律分析》。两篇文章发表后，被热心的读者们广为推送转发，前者还登上了《澳大利亚人报》（The Australian）的中文版<https://cn.theaustralian.com.au/2018/05/02/5303/?from=singlemessag>。

之后，我们收到不少读者的来信和留言，鼓励我们继续对该案中的法律问题进行分析。在《独家》一文中，我们解释了新南威尔士州“性侵罪”的三要素，对性侵罪中“性交“这一词进行了详细解读，并和中国的刑法做了对比。但是，限于文章的篇幅，有些问题还没有说透，特别是高云翔被指控的是否就是一般人理解中的”轮奸罪“？如果是，和我们寻常理解的轮奸罪有什么不同？如果不是，又和我们寻常理解的轮奸罪有哪些相似？这些问题，就我们收到的读者反馈来讲，还是需要并值得展开讲一讲。

什么算“严重性侵”？

在《独家》一文中，我们已经说到，高云翔被指控的并非一般性侵罪，而是“严重性侵“（Aggravated Sexual Assault）和”伙同严重性侵“（Aggravated Sexual Assault in Company）。后者是关于性侵的一系列罪名中，最重的一条，和蓄意谋杀、强奸10岁以下儿童、贩毒达商业级别重量等其他三项罪一样，最高刑期无期徒刑，即寻常所说的终身监禁。

先看“严重性侵“，新州刑法第61J条。它除了要满足”性侵三要素“以外（即：1. 与受害人发生了性交；2. 性交未经受害人同意；3. 被告知道受害人未同意），还要满足九种“严重情况”之一。

这九种“严重情况”是（下称“九项”）：

1. 在实施性侵时或其前后，被告蓄意地或莽撞地导致了性侵受害人、或在场或附近人士的人身伤害；

2. 在实施性侵时或其前后，被告通过攻击性武器或工具来威胁性侵受害人、或在场或附近人士，将对其实施人身伤害；

3. 被告有同伴；

4. 受害人不满16岁；

5. 受害人受被告的照顾或监管；

6. 受害人有严重残疾；

7. 受害人有认知障碍；

8. 被告非法侵入房屋，意图实施性侵或任何其他严重刑事犯罪；

9. 被告在实施性侵前后限制受害者人身自由。

也就是说，先不说受害人可能有受伤（腿上有瘀青[1] 和现场有血迹[2]都是澳英文媒体所载的警方证词），也不说受害人可能被限制了人身自由（警方在庭上这么说过[3]），仅仅一人（下称“甲”）在性侵时“有同伴”（警方说酒店视频显示两个男人同时进了房间[4]），即有另一人（下称“乙”）在场一项，不管乙是否也实施了性侵，也不问乙是否有意图协助甲实施性侵，只要乙在现场，就有可能具备了“严重性侵”的要素。也就是说，这是新南威尔士州刑法第61J条的最高可以判入狱20年的“严重性侵”。也是高云翔被控方起诉的第一项。

什么叫“伙同严重性侵”？

再来看高云翔被控方起诉的第二项。这第二项是新南威尔士州刑法第61JA条，叫“伙同严重性侵”。这“伙同严重性侵”和“严重性侵”又有什么不同呢？为什么竟然又罪加一等呢？，为了说明这一点，我们先看什么是伙同严重性侵的法律原文：

61JA 伙同严重性侵
(1) 满足以下条件的人应判终身监禁：

    (a) 未经他人同意与他人发生性行为，并且知道其未同意性交，以及；

    (b) 是和另一人或多人一同，并且    

    (c) ：    

(i) 在犯罪时或犯罪之前或之后，有意或莽撞地对受害人或任何其他在场人员    或附近人员造成身体伤害，或

(ii) 在犯罪时或在犯罪前或之后，威胁使用攻击性武器或工具对受害人或任何其他在场人员或附近人员造成实际身体伤害，或

(iii) 在实施犯罪之前或之后剥夺受害者的人身自由。

什么意思？严重性侵，性侵时，即便不满足“九项”中的其他八项，只要满足有同伴在场一项（即第三项），即有可能定罪。同时，即便没有同伴在场，即不满足第三项，但只要满足“九项”里另外八项中的任何一项，比如，第一项的“实施人身伤害”，或者第九项的“限制人身自由”，一样可能构成犯“严重性侵”罪。

而伙同严重性侵和严重性侵的不同之处，首先必须有同伙。没有同伙，性侵罪到头也就是严重性侵。其次有同伙还不够，还必须满足下面三项的至少一项：

• 实施人身伤害；

• 进行人身威胁；

• 或限制人身自由。

也就是说，实施性侵时有同伴在场，但不涉及到实施人身伤害、进行人身威胁或限制人身自由，那么只是触犯了“严重性侵”罪，即第61J条。但是一旦涉及到后三种情况的任何一种情况，那么触犯的就是最严重的61JA条，“伙同严重性侵”，最高可判终身监禁。这就是高云翔被起诉的第二项罪名。

61JA这个罪名，法条的原文是被告“in the company of another person or persons”，直译过来就是被告”有人陪同“，翻译上很是费踌躇。我们在《独家》一文中翻译的是”一同严重性侵“，字斟句酌，仔细考量，还是觉得不太贴切。现在采用”伙同严重性侵“来做译文，也不是完全没有顾虑，因为“伙同”有”谋划“、”策划“共同犯罪的主观性在里面，这一主观性在英文原文里可能不存在，更不关键。另一方面，“一同严重性侵”听上去，好像是要每个人都实施了性侵才能定罪。最终选择用“伙同严重性侵”，多多少少带有顺从中文习惯的不得已。毕竟，第61JA条Aggravated Sexual Assault in Company，并没明确要求甲乙双方必须存在有主观上的同谋。

“伙同性侵”与”轮奸“的说法是一回事吗？

下面我们来看“轮奸罪”。依照中国刑法第二百三十六条的司法解释，“轮奸”，是指两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为；从法律行文看，两人以上似乎含两人。

一是强奸，前提是有“插入”的性交。二是两人以上强奸，每个人都必须“插入”。所以，一是“轮”，二是奸，缺一不可。

而在澳大利亚，“Gang Rape”（团伙强奸）是一个被媒体更加广泛使用的口语化词汇。“Rape”，即“强奸”一词已经于1981年被移出刑法，而被“性侵”一词替代。我们在《独家》一文中，指出了新南威尔士州对“性侵”中“性交”的定义要远远宽于“插入”。我们同时也解释了按照新南威尔士州刑法成文法条61JA，高云翔必须要有性交行为才能构成犯罪，这和高云翔工作室4月10日所发表的声明中重申高云翔的出庭律师Ian Lloyd在4月10日高云翔申请保释时说的“控方律师必须证明双方有过一次性行为，才能定罪”一致。

问题是，高云翔如果真的和受害人没有法律所认定的“性交”（61JA罪名成立的必要前提是61J(1)的存在），高云翔是不是就一定清白到足以被无罪释放呢？我们猜想，绝大多数的读者的答案会是肯定的。毕竟，这是常识。只是法律有的时候跟常识走，有的时候不跟常识走，这不跟“常识”走的时候，也可能跟的是另一种“常识”走。

2015年，新州有个案件，今年初才出的判决结果。这个案子的判决在网上没有公开，只能找到相关的新闻报道。在这个案子里，三个年轻人性侵了一个醉酒的16岁少女，性侵行为被其朋友拍了下来，后来被用作了证据。但三个被告都不认罪。其中和受害人发生性交的两个被告，分别被定罪并判了13年和11年。但第三个被告，事发当时在现场，并没有和受害者性交，也被法官判了入狱6年零4个月，其罪名就是61JA，“伙同严重性侵”。

另一个2007年的案件，网上可以查到部分判决的，Canan EKEN 案。被告试图强迫一个17岁的少女为他口交，遭到拒绝，于是对她进行殴打，然后又强迫她为他的同伴进行口交。在这个案件中，被告本人并没有和受害者发生任何形式的性交，但是被判罪名其中一项，也是61JA“伙同严重性侵”。

Bulent Topcu outside Downing Centre Courts, accessed May 2018:

这些案件说明：在团伙性侵案中，并不是必须证明双方有过一次性交，或一次性行为，才能构成61JA。

这到底是为什么呢？这不是明显和法条冲突了吗？

众所周知，澳大利亚是一个普通法（Common Law）国家，在Common Law里面，有很多既定原则，比如大家熟悉的“无罪推定”原则。而在刑法中，有这么一个原则，叫做“Joint Criminal Enterprise”，即“联合犯罪团伙”。联合犯罪呢是基于什么呢？是基于一个叫”Common Purpose“的东西，就是”共同目的“。

当两个人或多个人达成了一起去实施犯罪的共识，不管其分工为何，“联合犯罪团伙“就形成了。这种共识不一定要明确说出来，也可以通过相关的事实和事发时状况推断证明。这种共识也不用经过事先谋划，只要在实施犯罪时存在就行。比如说，ABC三个人打算去抢银行，A负责开车并在门外守候，B负责持枪控制人群，C负责搜掠财物，那么ABC就都犯了抢劫罪。

到这里可能有人会问，这样公平吗？最严重的事情明明是别人干的，为什么要我来承担责任？法律说：公平。因为你没有去阻拦，所以可以认为你站在犯罪实施者的一边，乐于见到犯罪行为的发生。比如你的同伴拔刀抢劫，你什么都没有做，只是站在他旁边，那么从法律上就可以认为，你支持了持刀抢劫者。从受害者的角度来看，你和持刀抢劫者是一伙的，你站在那里这个事实，给受害者造成了额外的恐惧。如果你不在场，就是持刀者一个人，受害者可能不会感到力量的悬殊，可能不会屈从给钱。从这个角度来看，你也犯了抢劫罪。

这，大概就是另一种“常识”。

大家知道，法律上有主犯和从犯的区别。在普通法里，还有“案前从犯“和”案后从犯“的区别，前者比如准备武器，后者比如销赃灭迹。但是对于”联合犯罪团伙“，没有主犯从犯的区别，每一个人都是主犯，即使只是在场，本身并没有实施犯罪行为。

因此，高云翔的律师如果真如4月10日声明书中所述，说必须证明高和受害者之间有过性行为才能定罪，这个陈述不是没有可能是有欠精准的。根据“联合犯罪团伙“的原则，即使两人中的一人并没有和受害者发生任何性行为，仍然不是没有可能犯“伙同严重性侵”罪。

结语

综上所述，我们常识中的轮奸，和高云翔被指控的61JA “伙同严重性侵“，有着很大差别。如果本案中，真实传统意义上的轮奸发生，两人均强奸了受害人，用来起诉的条款还将是61JA“伙同严重性侵”。只是，即使这两人中只有一人强奸了受害人，两人仍然可以按61JA“伙同严重性侵”被起诉。所以，可能不能以为房间里没有发生传统意义上的轮奸，就绝然没有发生”伙同严重性侵“。

难道高云翔案就此成了铁案？在充分了解控方所有的证据之前，妄谈铁案或是不铁案都属无稽之谈。即便是同样的证据，不同的律师的不同庭审表现，也可能导致不同的判决结果。何况耗时但有效的上诉渠道有时还能戏剧性改变被告的命运。不过，就高云翔案目前公开披露的信息来看是，中国文化和西方文化在性观念和性行为方面的明显差异，倒是很值得被告律师的高度重视。

[1] Sydney Morning Herald (‘China’s Hugh Jackman’ behind bars accused of Sydney hotel sexual assault) 10/04/2018

[2] The DailyTelegragh(‘Hugh Jackman of China’ in Court over Sydney Rape) 10/04/18

[3] Australian Broadcasting Corporation News (Chinese 'Hugh Jackman' Yunxiang Gao denied bail overallegedsexual assault in Sydney) 10/04/18

[4] Sydney Morning Herald (‘China’s Hugh Jackman’ behind bars accused of Sydney hotel sexual assault) 10/04/2018

高云翔案件系列报道：

    独家 | 高云翔在悉尼究竟犯了什么事？

    高云翔案 | 保释被拒的法律分析

    高云翔案｜5月2日，今天上庭到底干嘛去了？