对拜登新签署涉外资安全审查行政令的解读（图）

本文转载自FT中文网，仅代表原出处和原作者观点，仅供参考阅读，不代表本网态度和立场。

拜登在本月签署的《确保美国海外投资委员会有力防范日趋发展之国家安全风险的行政令》将“是否影响美国供应链弹性”、“是否削弱美国科技领导地位”、“是否为对美国国家安全产生负面影响之趋势的一部分”、“是否形成网络安全风险”、“是否损害美国公民个人数据”五个新要素作为美国外国投资审查委员会（CFIUS）审查外资在美收购的新依据。

美国涉外经济以及经济外交从来是自由主义与现实主义并进。美国并不否认经济自由主义依然是国家的主导路线，但拜登新颁布的行政命令重申美国对开放投资的承诺是经济政策的基石，这有助于保持美国的经济和技术优势。总统行政令指出，美国早就认识到外国人在美国的某些投资，特别是来自竞争对手或国家的投资可能对美国的国家安全构成风险。因此，美国保持了一个健全的外国投资审查程序以确定和解决这类风险。随着国家安全环境的变化，包括寻求损害美国国家安全的国家和个人的行为在不断的演变，CFIUS审查程序也必须发展。从这可以看出，美国的外资审查是对进化威胁的一种进化演进。

这一行政命令是自1975年CFIUS成立以来，第一个涉及在CFIUS审查交易时提供方向性建议的总统行政命令。该命令明确承认，一些国家利用直接投资获取敏感数据和技术以达到损害美国安全的目的，并力求确保CFIUS仍然是当前和未来打击这些威胁的有效工具。更广泛地说，该命令明确CFIUS的作用、行动和能力与政府的整体国家安全优先事项（包括保持美国的技术领先地位、保护美国人的敏感数据和增强美国供应链弹性）联系起来，以确保美国的国家安全工具和目标一致性，实现相互促进。

该行政命令还承认持续改进外国投资审查程序的重要性，并指示CFIUS继续定期审查程序、实践和法规，以确保其能够对不断演变的国家安全威胁作出反应，但行政命令不会改变CFIUS的程序或法律管辖权。它应该与CFIUS规约第721（f）条中已经列出的国家安全因素结合起来理解。CFIUS可以考虑其管辖权范围内的交易所产生的任何国家安全风险。

行政令在目标上具体细化为维持美国供应链韧性，维护美国的科技领导地位，维护美国的国家安全、维护数据以及网络安全。美国政府认为外国投资可能将某些制造能力、服务、关键矿产资源或对国家安全至关重要的技术所有权或控制权转移给外国人，可能会使美国在未来的关键商品和服务供应中断时变得脆弱。该命令规定，委员会应酌情考虑涉及的交易对国防工业基地内外供应链弹性和安全的影响。这些考虑涵盖通过整个供应链的替代供应商，包括与位于盟国或伙伴国家的供应商合作实现供应链多样化；与美国政府的供应关系以及在给定供应链中所有权或控制权的分布。

行政令认为，尽管外国投资在许多情况下有助于促进国内创新，但保护美国的技术领先地位至关重要，特别是当外国投资涉及对美国国家安全至关重要的领域时。该命令特别明确了对美国技术领先地位和国家安全至关重要的技术方向，包括但不限于微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源、气候适应技术以及对粮食安全有影响的农业工业基础要素等。命令指示委员会审议所涉交易是否涉及这些领域的制造能力、服务、关键矿产资源或技术。委员会应考虑涉及的交易是否会破坏国家安全技术的未来进步空间和应用，以及参与交易的外国人是否与可能对美国国家安全构成威胁的第三方有联系。

行政命令提及行业投资趋势可能对美国国家安全产生影响。外国行为体对某一部门或技术的某些投资会构成压力，但如果结合以前的交易看，显然这种投资可以促进关键行业进行技术转让或在其他方面损害国家安全。例如，一个外国公司或国家收购一个部门内的一家公司的威胁可能相对较低，但另一外国公司或国家收购该部门内的多家公司的威胁可能高得多。为了应对这种威胁，该命令规定，委员会应酌情考虑在单一部门或相关部门进行多次收购或投资的情况下，降低交易产生的风险。这就有了较为明显的指向性。

此外，行政命令还涉及威胁损害国家安全的网络安全风险。有能力和意图进行网络入侵或其他恶意网络活动的外国人的投资可能对美国国家安全构成风险。该命令指出，委员会应考虑所涉交易是否可以为外国人或其相关第三方关系提供进行此类活动的权限，以及交易各方的网络安全态势、实践、能力和访问权限，以允许外国人或相关第三方开展此类活动。

该行政命令被定义为拜登-哈里斯政府维持美国经济和技术领先地位的更广泛战略的一部分，特别是在保护国家安全方面。这既包括加强国内投资和国内竞争力，也包括加强与盟友合作，同时利用一切可用工具保护美国优势，防止竞争对手破坏美国国家安全。

实际上，美国的政治体系有助于对外部威胁进行实时的应对并实现灵活更新。在美国的政治过程中，总统的行政命令与国会的立法一样具有法律效力，而且相较于国会漫长的提案、投票、表决、辩论等程式，总统行政令的效率更高且具有至高的权威性。回顾历史，美国的外资审查政策发端于第一次世界大战时期，最初的主要目的是防止德国获取美国化学、制药等领域的资料。为此国会通过了《与敌贸易法》，随后还制定了《外国投资研究法》（1974）和《国际投资调查法》（1976），并在1975年设立了CFIUS（财政部长担任主席）。

上世纪80年代，日本企业对美国半导体企业的收购掀起热潮，尤其是1986 年日本富士通计划收购美国军用电脑芯片供应商“仙通半导体”一案，被视为日本对美国国防工业独立性的重大威胁。这直接促成了 1988年的《埃克森—弗洛里奥修正案》（The “Exon-Florio” Provision）的出台，该法案授权美国总统中止或禁止任何威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。

1990 年中国航空技术进出口总公司计划收购美国航空制造商 MAMCO 一案，则直接促成了 1992 年的《伯德修正案》（The Byrd Amendment）的出台，该法主要是将具有外国政府背景的外国国有企业纳入 CFIUS 审查范围。2006 年左右，来自中国和波斯湾国家的大额并购更在美国激起了新一轮强化外资监管的呼声，具体体现为 2007 年《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act, FINSA）的出台。2018年8月13日，特朗普正式签署《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，简称FIRRMA），该法至此成为正式法律文件，以寻求对FINSA的升级。

2018 年，美国政府完成了旨在进一步加强CFIUS相关执法功能的立法程序，这成为美国外资审查准入制度的一次革命性变革。FIRRMA扩大了CFIUS的审查范围，新增了对外国某些非控制性投资和房地产交易的审查权限，并对审查流程进行更新，致力于实现CFIUS审查程序的“现代化”。而这一行政立法的推出又使美国在外资审查方面出现新的且具体的倾向。

当前拜登政府签署的行政命令，着重关注是否会影响到美国供应链韧性及安全、反对国外通过投资形成垄断、实施反间谍和反渗透措施、避免干预美国的选举和网络安全，要求外国投资不得损害美国的数据和国家安全。这表明，美国的政治精英已经提升了对外资可能成为竞争国家进行“经济治术”的工具及其威胁性的认知。这一行政命令是一种主动预防风险的姿态。

从现有规范看，美国的外资审查有以下几个特征。一是主要针对竞争性或潜在敌对国家实施，目的是确保美国工业技术和产业及供应链的安全。二是美国的立法表现出极高的灵活性，对投资带来的潜在国家安全威胁有一种主动防御设计。三是美国的立法和总统的行政命令越发指向中国，只是还保持了含蓄。四是美国政府对中国式政商关系不信任，基于政治不信任，美国政府着重采取立法这一规范限制中国直接投资可能带来的安全外部性。

在这次行政命令中，美国更加明确了“禁止的范畴”，因此中资在美针对新能源、新材料、生物科技、人工智能、互联网等领域的投资和并购活动大概率要面临更严格的审查，获批通过更具难度。这样看，这一行政命令是对FIRRMA法案的某种补充，同时扩大了CFIUS的审查范畴。通常，所有有外国公司参与收购的美国公司的提议案都应自愿通知CFIUS，但CFIUS可以审查非自愿提交的交易。而基于此，CFIUS这把外资审查的“利刃”，将集中更多的资源应对更为具体的风险，往后对安全威胁的预防性打击和预阻职能将越发突出。

本文转载自FT中文网，仅代表原出处和原作者观点，仅供参考阅读，不代表本网态度和立场。